Проблемы композиции
Может, что-то в консерватории подправить?
М.Жванецкий. Консерватория.
В.А.ХОРОШКЕЕВ – патентный поверенный (Москва, hvapat@gmail.com)
Автор представляет свои соображения относительно понятия «композиция» и его отражения в нормативно-правовых актах.
Объект изобретения «композиция веществ» занимает заметное место среди других возможных объектов изобретения. А в таких областях как фармацевтика, косметика, агрохимия, пищевая промышленность, сплавы металлов и некоторых других композиция веществ становится преобладающим объектом изобретения.
Представление о том, что с нормативно-правовым обеспечением композиции веществ что-то не так, у меня сложилось уже давно. Судебная практика и многочисленные публикации на эту тему это представление только подтверждали и усугубляли. А вот разобраться с деталями и причинами проблемы все как-то не получалось. Последней каплей (переполнившей бочку с порохом) послужила статья коллег из Евразийского патентного ведомства1. Все изложенное в ней прослеживается и во внутрироссийской практике. По субъективному мнению практикующего патентного поверенного (это я про себя), в этой практике очень многое не так.
1 Игнатов М.Е., Серова М.А. Композиция, комбинация, набор – всегда вместе, всегда рядом//Патентный поверенный. 2019. № 1. С. 7.
Обратимся к действующему законодательству, начиная с используемых терминов, понятий, их определений и их классификации. Требования к документам заявки на выдачу патента на изобретение, утв. приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 25 мая 2016 г. № 316 (далее – Требования): п. 36. «Изобретение – техническое решение, относящееся к продукту или способу, к продуктам относятся, в частности, … вещества…» . Другими словами, в патентном праве «вещество» – это один из видов родового понятия «продукт» (п. 1 ст. 1350 ГК РФ). В терминах формальной логики «вещество» – это один из членов деления понятия «продукт».
Далее в Требованиях производится деление уже объекта «вещество»: веществами являются химические соединения (в частности, нуклеиновые кислоты и белки), композиции (составы, смеси), продукты ядерного превращения. Поскольку в патентной практике продукты ядерного превращения – объект редкий и экзотический, остановимся только на двух первых. Первое соображение касается вопроса: композиция чего именно? Казалось бы, если первым нормативным подвидом объекта-вещества является химическое соединение, то следующим должна быть композиция химических соединений. Однако в нормативных документах такого уточнения нет. Что показывает практика?
Патент РФ № 2171067. Паек для личного состава кораблей военно-морского флота, содержащий размещенные в групповой упаковке по приемам пищи хлебцы армейские в пачках по 50 г, консервы мясоовощные в банках по 250 г, шоколад тугоплавкий драже в пакетах по 45 г, поливитаминный препарат «Глутамевит» 2 драже, ложку одноразовую пластмассовую 1 шт. и вскрыватель упаковки и консервных банок 1 шт.
Патент РФ № 2348517. Щеповая продукция из твердой древесины, содержащая, по существу, выравненную щепу из одного или более эвкалиптов, связанную посредством связующего, содержащего изоцианатный или феноловый полимер.
Патент РФ № 2389174. Смесь семян для выращивания мавританского газона на любых типах почв, содержащая полевицу 50 мас.% и по меньшей мере два компонента, выбранных из мас.%: клевер ползучий 1–49, и/или клевер сомнительный 1–49, и/или маргаритка многолетняя 1–49, и/или вязель 1–49, и/или лапчатка ползучая 1–49, лапчатка гусиная 1–49, и/или жерардия 1–49, и/или горец птичий 1–49.
Приведенные примеры (и многие сотни аналогичных) – это композиции? Если это не композиция, то что это за вид объекта? А если да, то возникает производный вопрос: есть ли какие-либо определения или ограничения понятия «ингредиент»? Уже только из приведенных примеров складывается весьма своеобразный перечень ингредиентов: хлебцы армейские, щепа эвкалиптов, семена маргаритки… далее везде?
Возвращаемся к термину «композиция» и его определению, вернее, к отсутствию такого определения. В упомянутой статье коллег сделана попытка присоединения к композиции таких ее псевдоразновидностей как «комбинация», «набор», «комплект» и даже «упаковка». В формальной логике такая операция деления (понятия «композиция» ) называется делением с лишними членами, то есть с членами деления, не являющимися видами данного рода. При этом изложенное в статье – это не призыв к обсуждению предлагаемого авторами очень спорного деления понятий, это констатация уже сложившейся, в том числе и в Роспатенте, практики. Приведем примеры.
Патент РФ № 2379032. 1. Комбинация, предназначенная для… одновременного, раздельного или последовательного применения.
8. Фармацевтическая композиция, включающая количество комбинаций по любому из п. 1–6, которое в сумме является терапевтически эффективным в отношении пролиферативного заболевания, и по меньшей мере один фармацевтически приемлемый носитель.
12. Коммерческая упаковка, включающая (а) по меньшей мере один противоопухолевый агент … совместно с инструкциями для одновременного, раздельного или последовательного применения.
Патент РФ № 2470623. Упаковка с фармацевтической композицией и комплект для внутривенного введения.
Патент РФ № 2489135. 1. Комплект первой помощи при поражении средствами раздражающего действия, выполненный в виде футляра, отличающийся тем, что в его комплектацию входят спрей, представляющий собой фармацевтическую композицию на основе лидокаина и дезинфицирующих салфеток, а инструкция по применению наносится на внешнюю сторону футляра.
Патент РФ № 2500104. Набор для приготовления препарата костной ткани, характеризующийся тем, что он содержит молекулярный фиксатор FineFix на спиртовой основе, концентрированный раствор декальцинатора, изготовленный из расчета 40 г лимоннокислого натрия, 100 мл 90%-го раствора муравьиной кислоты, 300 мл дистиллированной воды и рабочие растворы для контроля полноты декальцинации: насыщенный раствор оксалата аммония и 25%-й водный раствор аммиака.
Итак, практика явно выходит за рамки действующего законодательства. Возможно, она его опережает, но пока правовыми основаниями не подкрепляется. Попытку такого подкрепления можно обнаружить в недавнем методическом руководстве2, где в перечне объектов изобретения восполнен «пробел» п. 1 ст. 1350 ГК РФ: к продуктам относятся, в частности, устройства, комплексы, комплекты, вещества, штаммы микроорганизмов…
2 Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации изобретения и выдаче патента на изобретение, его дубликата, утв. приказом Роспатента от 27 декабря 2018 г. № 236.
Согласно этому методическому разъяснению, комплект – это уже не разновидность композиции и, соответственно, вещества, а объект, проклассифицированный отдельно от вещества. Правда, и в этом случае возникает терминологическая неувязка, поскольку в п. 36 Требований комплект определен как разновидность объекта-устройства: к комплекту относятся два и более изделия, не соединенных сборочными операциями и представляющих набор изделий, имеющих общее эксплуатационное назначение.
Вернемся к действующему законодательству. Положения нормативных документов, относящиеся к композициям веществ, весьма лаконичны, а каких-либо обязательных требований вообще не содержат.
П. 39 Требований. «При раскрытии сущности изобретения, относящегося к композиции, применяются следующие правила:
1) для характеристики композиций используются, в частности, следующие признаки:
качественный состав (ингредиенты);
количественный состав (содержание ингредиентов);
структура композиции;
структура ингредиентов».
По лингвистическим (возможно, дилетантским) представлениям автора, составными частями композиции являются компоненты. Однако в процитированном выше положении Требований композиция состоит из ингредиентов. Хотя из другого абзаца в том же документе можно понять, что в состав композиции входят не только ингредиенты, но и компоненты тоже: «Для композиций, назначение которых определяется только активным началом, а другие компоненты являются нейтральными носителями…» (п. 53 (14) Требований).
Приведенное замечание показывает всего лишь несоблюдение единства терминологии и к каким-то серьезным проблемам на практике не приводит. То, что будет рассмотрено ниже, создает на практике проблемы весьма серьезные. Например, остается неопределенным, какие из перечисленных признаков должны обязательно присутствовать при характеристике композиции, а какие могут использоваться только при необходимости. Конечно, любая композиция обладает всеми перечисленными видами признаков, но не все они могут рассматриваться как существенные в каждом конкретном случае. Так, структура ингредиента или композиции в целом к обязательным характеристикам не относятся, а без качественного состава нет и композиции.
По поводу указания количественного состава законодательство противоречиво. Так, в описании изобретения в приводимых примерах количественное содержание является обязательной характеристикой (п. 47 (10) Требований). Но для формулы изобретения этот вид признака сопровождается оговоркой «при необходимости» (п. 53 (14) Требований). И никаких пояснений, кто и в каких случаях такую необходимость определяет.
Пример из судебного дела № СИП-186/2013. Патент № 2144356 был аннулирован (решение от 21 июня 2013 г.) из-за несоответствия условию промышленной применимости, поскольку недостаток количественных данных в формуле изобретения не позволял составить запатентованную композицию. Однако при выдаче патента это обстоятельство экспертизу не смущало. Чтобы составить композицию, приведенных данных действительно недостаточно. Но композиции, в которых выборочные количественные соотношения компонентов соблюдаются, возможны.
Таким образом, существующие нормативные положения прописаны только для процедуры выдачи патента по заявке, но никак не учитывают дальнейшее распоряжение выданным патентом и возможность его защиты. Можно ли по формуле изобретения убедительно доказать факт использования каждого признака изобретения? Для композиции веществ доказательства использования каждого из признаков изобретения особенно проблематично.
В памятной старшему поколению патентоведов Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений (ЭЗ-2-74) содержались обязательные требования:
не допускается указания количества неопределенным числом, таким как «до 15%», «не более 2%», «0–3,5%» и т.п.;
не допускается выражение суммарного количественного содержания двух и более ингредиентов вещества (А + В + С – 10–20%), если не указано содержание каждого из этих ингредиентов в составе этого вещества.
Сейчас таких требований нет. В деле № А71-5410/2013 о предполагаемом нарушении патента № 2270268 формула изобретения не соответствовала ни одному из указанных условий, что привело к процессу, продолжавшемуся более двух лет (три судебных инстанции и возвращение на первую инстанцию после удовлетворения кассационной жалобы), и это при том, что назначенная судом комиссионная экспертиза из двух специалистов, предложенных истцом и ответчиком, пришла к однозначному заключению.
Формула изобретения к патенту № 2270268 была изложена следующим образом:
1. Коррозионно-стойкая сталь, характеризующаяся тем, что она содержит компоненты в количестве, мас.%:
углерод – не более 0,07,
хром – 12,5–17,0,
никель – 2,0–8,0,
молибден+3·вольфрам – 0,05–4,5,
железо и примеси – остальное.
При отсутствии точного указания нижней границы содержания того или иного ингредиента подтверждение использования или неиспользования этого ингредиента в реальном продукте будет зависеть от чувствительности метода лабораторного анализа, на основании которого будет готовить для суда свое заключение эксперт-патентовед. Так, если используется метод определения ингредиента в композиции, обладающий чувствительностью 0,1%, то наличие ингредиента в количестве 0,03% такой метод не выявит, и итоговый вывод эксперта: «Признак/ингредиент не содержится». При использовании метода анализа с чувствительностью не ниже 0,001% итоговый вывод будет противоположным.
В завершение темы привожу для обсуждения ряд вопросов, без разрешения которых доказательство использования объекта изобретения «композиция веществ» будет оставаться сомнительным или вообще невозможным.
Нужно ли словесное определение понятия «композиция веществ как объект изобретения»? Предлагаемая редакция: композиция веществ – это смесь из двух или более компонентов, в которой каждый из компонентов равномерно распределен среди остальных.
В каких случаях количественное содержание ингредиентов является необходимым признаком композиции?
Как оценивать использование признака, если количественное содержание компонента выражено в виде диапазона значений, нижняя граница которого либо не указана, либо указана на уровне содержания естественных/случайных примесей?
Если один из ингредиентов в составе (обычно указываемый последним) охарактеризован словами «остальное – Х», можно ли считать совпадающим признак из сравниваемого состава «остальное – X, Y, Z»? А эквивалентными такие признаки можно считать?
Как при сопоставительном анализе следует устанавливать использование признака, изложенного в форме «эффективное количество» или эквивалентный ему признак? Например, в известном средстве виагра количество активного вещества силденафила реализуется в трех вариантах: 25, 50 и 100 мг. Если все эти количества эффективны (иначе зачем их выпускать), то термин «эффективное количество» получается синонимом термина «любое количество».
Перефразируя эпиграф статьи: может, что-то в композиции подправить?
Список литературы
1. Игнатов М.Е., Серова М.А. Композиция, комбинация, набор – всегда вместе, всегда рядом//Патентный поверенный. 2019. № 1.
