вернуться на главную
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНОГО ЗНАКА
В АУДИОВИЗУАЛЬНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЯХ
В статье Ю.Т.Гульбина – канд. юрид. наук, адвоката, доцента Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, члена научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам (Москва, elgagz@yandex.ru) и Р.Ш.Рахматулиной – канд. юрид. наук, доцента юридического факультета Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (Москва, rimin@mail.ru), рассматривается использование товарного знака в аудиовизуальных произведениях, предлагаются пути совершенствования законодательства.
Ключевые слова: товарный знак, средство индивидуализации, правообладатель, объект авторского права, аудиовизуальное произведение, использование товарного знака.
USE OF A TRADEMARK IN AUDIOVISUAL WORKS
In the article of Y.T.Gulbin, PhD, Associate Professor of the Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation, member of the Scientific Advisory Council at the Intellectual Property Rights Court (Moscow, elgagz@yandex.ru) and R.S.Rakhmatulina, PhD, Associate Professor of the Faculty of Law of the Financial University under the Government of the Russian Federation (Moscow, rimin@mail.ru), the use of a trademark in audiovisual works is considered, ways to improve legislation are proposed.
Key words: trademark, means of individualization, copyright holder, copyright object, audiovisual work, trademark use.
Аудиовизуальное произведение – сложный объект авторского права, выражаемый в виде изображений со звуковым сопровождением или без него. Аудиовизуальные произведения охватывают множество различных творческих результатов, к которым относятся: реклама, мультипликационные, художественные, документальные фильмы, воспринимаемые посредством технических устройств. Аудиовизуальные произведения в зависимости от жанровой тематики представляют заинтересованной массовой публике взаимосвязанные тематические изображения, в которых могут фигурировать различные средства индивидуализации: товарные знаки (знаки обслуживания), географические указания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения, являющиеся объектами интеллектуальной собственности и не подвластные авторам аудиовизуальных произведений. Указанные средства индивидуализации в аудиовизуальных произведениях в большинстве своем попадают в кадр без специального разрешения правообладателей. При этом зрители прямо или косвенно получают из аудиовизуальных произведений значительный объем информации. Так, съемка идущего по городу человека неминуемо влечет за собой показ большого числа наименований и обозначений магазинов, рекламных слоганов, товарных знаков и других объектов творчества.
В этой связи авторы настоящей статьи предлагают дифференцировать использование результатов интеллектуальной дятельности и средств индивидуализации на прямое и косвенное. Так, целенаправленное использование средства индивидуализации в сюжетной линии аудиовизуального произведения будет называться прямым использованием. При косвенном использовании объекты в кадре появляются непроизвольно, как реально существующие – back-ground (задний план, фоновый режим), которые невозможно удалить без изменения объективной реальности.
В этом смысле целесообразно расмотреть товарные знаки, которые выполняют функции, определяющие их предназначение в хозяйственном обороте. Главной функцией товарного знака является индивидуализация товаров, работ и услуг, в отношении которых он зарегистрирован. Такую функцию также называют отличительной. Существуют и другие функции товарных знаков – рекламная и охранительная. Кроме того, праву Германии известны гарантийные товарные знаки, которые выполняют функции, связанные прежде всего с качеством товара или услуги.
Монополия правообладателя товарного знака определяет его использование только с согласия правообладателя. Если в авторском и патентном праве, а также в других институтах интеллектуальной собственности существует возможность использования объектов без согласия правообладателя, то для средств индивидуализации аналогичной возможности не предусмотрено1. Получается, что визуальное изображение товарного знака без разрешения правообладателя является незаконным использованием. В этой связи любое его упоминание, специальный или случайный показ в аудиовизуальном произведении будет считаться правонарушением, поскольку такие действия были произведены без согласия правообладателя.
1 В ст. 1487 ГК РФ есть понятие «исчерпание исключительного права на товарный знак».
Трудно представить, например, репортаж, в котором освещается событие в авиакомпании, но без представления самой компании, ее товарного знака и услуг. Такая же ситуация складывается при просмотре аудиовизуального произведения, в котором герой фильма идет по городу, где нет ни рекламных огней отелей, ни автомобилей, ни оригинальной формы изделия, ни выпитого марочного вина. Очевидно, что персонажи аудиовизуальных произведений не минуют непрямого упоминания средств индивидуализации, встречающихся по ходу фильма. Такое их использование можно признать косвенным.
Что делать с оригинальной звездой всем известного «Мерседеса», если герой фильма управляет автомобилем, а соответствующий товарный знак, проставленный на рулевом колесе, капоте автомобиля, один или два раза мелькнет в кадре перед зрителями? Подобное использование известного товарного знака будет косвенным. При этом автомобиль заменить другим невозможно, так как каждый правообладатель определенной марки автомобиля может возражать против такого использования. Обратим внимание, что в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 10 февраля 2020 г. № С01-1426/2019 по делу № А40-64050/2019 суд согласился с предыдущими судебными актами в том, что само по себе «упоминание товарного знака в произведении не является использованием товарного знака в гражданско-правовом смысле».
Вариант закрашивания черным пятном товарного знака автомобиля не всегда решает вопрос его использования, так как по форме и дизайну автомобиль будет узнаваем. Кроме того, сюжетная линия аудиовизуального произведения нередко требует косвенного упоминания тех или иных товарных знаков: употребление «Шампанского», ставшего атрибутом светских вечеринок, костюмы «Адидас» на спортсменах, использование автомобилей «Роллс-Ройс» при освещении светской жизни общества, драгоценности «Тиффани» на героинях фильмов и др. К слову, производители широко известных по военным фильмам самолетов «Хейнкель» и «Фокке-Вульф» прекратили свое существование лишь в 1960-х гг. Ну, а фирмы «БМВ», «Мерседес», чьи мотоциклы и автомобили прямо или косвенно демонстрируются в аудиовизуальных произведениях, процветают до сих пор.
В противовес этому можно вспомнить фильм Ю.Ляшенко «Мерседес уходит от погони» или современный фильм Дж.Мэнголда «Ford против Ferrari», в которых средства индивидуализации упоминаются целенаправленно как в названии самого аудиовизуального произведения, так и в ходе его. Такое применение товарного знака будет являться прямым использованием.
Сегодня жизнь неотделима от окружающих нас товаров и услуг в разных сферах. При этом в развлекательную, информационную, образовательную среду вовлекаются разные слои населения. Товарные знаки (знаки обслуживания) в аудиовизуальных произведениях используются так же как сходные с известными брендами, логотипами. Например, в мультсериале «Барбоскины» представлен «ноутбук, на котором изображена надкусанная косточка, равно как в реальности существует «надкусанное яблоко» от «Apple Inc.»2. Также в сериале «Сваты» герои использовали название компании «Кери Мэй» (название ассоциируется с американской компанией «Мэри Кей» (Mary Kay).
2 Пинчук О.В. Явление product placement в мультипликационном телевизионном контенте: типология и анализ//Знак: проблемное поле медиаобразования. 2018. № 1. С. 35.
Использование товарных знаков в аудиовизуальных произведениях, вызывающих ассоциацию с известными брендами, также может быть признано косвенным либо прямым использованием, с одной стороны, а с другой – возникает вопрос о корректности такого изменения известных товарных знаков и их использования. Согласно п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть использовано для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, упаковках, при выполнении работ, в рекламе, Интернете и т.п.
Весьма категоричен п. 3 ст. 1484 ГК РФ, согласно которому никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Также здесь необходимо отметить, что собой представляет ассоциация, с которой возникает вероятность смешения товарного знака с другим, то есть их взаимосвязь. Целесообразно определять такие ассоциации не только по сходству, например, форм, но и по противоположным явлениям, имеющим разные лексические значения: «толстый-тонкий», «говорить-молчать», по смежному восприятию, по «причинно-следственным связям»3.
3 Головин С.Ю. Словарь практического психолога. Минск: Харвест, 1998.
Согласно диспозиции нормы ст. 1484 ГК РФ, если трактовать ее широко, никто не может использовать товарный знак без разрешения правообладателя, если узко – придется придавать субъективный оттенок использованию товарного знака. При этом ключевым относительно использования товарного знака является понятие «индивидуализация». Судебная практика допускает использование товарного знака в узком смысле (дела № А40-46200/2011 и № А40-128810/2020), где истцами не доказано использование товарного знака напрямую и сюжет непосредственно не связан с его использованием.
Из постановления Суда по интеллектуальным правам от 10 февраля 2020 г. № С01-1426/2019 по представленному выше делу сделан вывод о том, что кадры с изображением товарного знака в аудиовизуальном произведении могут «органично интегрироваться в сюжет фильма». В связи с запросами, как указано в письме Федеральной антимонопольной службы, «органично интегрированными в видеопроизведение будут изображения товаров, которые приобретают или используют герои произведения в сюжетно обоснованной ситуации (например, потребление пива в баре, ресторане, без акцентирования внимания зрителей на наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является естественным фоном сценического действия)»4.
4 Письмо Федерально антимонопольной службы от 25 мая 2011 г. № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу».
Изложенной проблемой, на наш взгляд, является излишняя монополизация исключительного права на товарный знак, в результате которой не развиваются или развиваются с большим трудом отношения по косвенному использованию средств индивидуализации: в аудиовизуальных произведениях, средствах массовой информации, научно-образовательной деятельности. Действующая формулировка ст. 1484 ГК РФ не дает исчерпывающего ответа на вопрос об использовании исключительного права на товарный знак. Принципом решения задачи служит создание новых базисных правил косвенного использования средств индивидуализации.
Российское законодательство предусматривает единственную возможность использования товарного знака без согласия правообладателя – это исчерпание прав на товарный знак, закрепленное в ст. 1487 ГК РФ. Согласно этой норме не является нарушением исключительного права на товарный знак его использование другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.
Вместе с тем природа свободного использования исключительного права и исчерпания права различна. В силу этого принцип доктринальной кодификации свободного использования исключительного права на товарный знак должен отличаться от исчерпания права. Свободное использование исключительного права следует закрепить в отдельной норме.
Самостоятельная интерпретация законодательства судом может допускать использование таких объектов в непрямых (косвенных) целях и не связанных с индивидуализацией предприятия, товаров или услуг. Прямое использование, целенаправленная демонстрация и упоминание товарных знаков в аудиовизуальных произведениях может трактоваться как их незаконное использование без разрешения правообладателя.
Заслуживает внимания использование товарных знаков в рекламе. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» предполагает общее требование соблюдения законодательства, в том числе гражданского. В силу этого реклама должна в общем порядке соответствовать требованиям четвертой части ГК РФ, посвященной интеллектуальной собственности.
В соответствии с подпунктом 9 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе нормы данного акта не будут распространяться на средства индивидуализации, которые «органично интегрированы» в объект авторского права, в нашем случае – в аудиовизуальное произведение. В письме Федеральной антимонопольной службы, как было указано выше, «органично интегрированной» является информация о товаре, которая будет считаться основой сюжета или дополнительной характеристикой, относящейся к произведению.
Пределы использования средств индивидуализации в аудиовизуальных произведениях всегда являются оценочной категорией. Критериями оценки будут выступать цели и объем использования средств индивидуализации. В аудиовизуальных произведениях в свободной форме должна быть допустима косвенная цель использования, не сопряженная с умышленным и целенаправленным показом товарных знаков или их упоминанием. Объем использования товарных знаков в аудиовизуальном произведении напрямую связан с целью использования. При косвенном использовании объем использования незначителен и обусловлен признаками случайности попадания в кадр.
Умышленная демонстрация товарного знака, целенаправленная концентрация на нем внимания увеличивает вероятность признания использования товарного знака незаконным. Важно отметить, что судами при использовании товарного знака в аудиовизуальном произведении не дается оценка его умышленного использования.
Выводы. Положения, касающиеся свободного использования объектов интеллектуальной собственности, для нужд судопроизводства целесообразно разместить в п. 4 ст. 1248 ГК РФ «Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав». Авторы статьи предлагают следующую редакцию этой нормы:
«Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью».
Также предлагаем ввести в ГК РФ ст. 1487.1 «Свободное использование товарного знака» и сформулировать ее следующим образом:
«Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование его в информационных, художественно-культурных и научно-образовательных целях в объеме, оправданном для этих целей» .
Список литературы
1. Гульбин Ю.Т. Гарантийные товарные знаки в законодательстве Германии и возможность их введения в отечественное законодательство//Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2022. № 1.
2. Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров – товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007.
3. Пинчук О.В. Явление product placement в мультипликационном телевизионном контенте: типология и анализ//Знак: проблемное поле медиаобразования. 2018. № 1.